Heeft u een vraag en bent u op zoek naar informatie, kijk dan hier. De leden van Uw Bemiddelaars posten hier interessante blogs over hun ervaringen, nieuwtjes en juridische ontwikkelingen binnen hun expertise.
Deze wet bevat wijzigingen in een heel aantal uiteenlopende rechtsdomeinen (waaronder adoptie, nationaliteitsrecht, mede-eigendom, enz.). Maar wat ons in het bijzonder interesseert, zijn natuurlijk de wijzigingen die inzetten op de bevordering van alternatieve vormen van geschiloplossing, zoals bemiddeling. Het toepassingsgebied van geschillen die in aanmerking komen voor bemiddeling, werd uitgebreid.
Het promoten en aanmoedigen van bemiddeling als middel van conflictoplossing, zou de rechtscolleges moeten ontlasten, wat dan weer zou moeten bijdragen tot het wegwerken van de gerechtelijke achterstand.
De wetgever heeft het begrip “bemiddeling” nu voor het eerst ook zelf gedefinieerd.
Artikel 1723/1 van het Gerechtelijk Wetboek stelt: “De bemiddeling is een vertrouwelijk en gestructureerd proces van vrijwillig overleg tussen conflicterende partijen met de medewerking van een onafhankelijke, neutrale en onpartijdige derde die de communicatie vergemakkelijkt en poogt de partijen ertoe te brengen zelf een oplossing uit te werken.”
Het toepassingsgebied van de geschillen die in aanmerking komen voor een bemiddeling werd uitgebreid en aangepast aan dat van de arbitrage ( nieuw artikel 1724 van het Gerechtelijk Wetboek).
- elk geschil van vermogensrechtelijke aard(zowel op nationaal vlak als voor grensoverschrijdende geschillen, en ook voor geschillen van vermogensrechtelijke aard waar een publiekrechtelijke rechtspersoon bij betrokken is);
- niet –vermogensrechtelijke geschillen die vatbaar zijn voor dading.
Maar wat is juist een “dading”? Een dading is een contract, waarbij partijen een gerezen geschil beëindigen, of een toekomstig geschil voorkomen. Dit contract moet schriftelijk opgemaakt worden (artikel 2044 Burgerlijk Wetboek). Of nog, volgens het Hof van Cassatie: Een dading is een wederkerige overeenkomst tussen partijen die wederzijds toegevingen doen om een geschil te beëindigen of te voorkomen.
Het gaat dus om allerhande bestaande of toekomstige geschillen over een feitenkwestie, draagwijdte of het al dan niet bestaan van een recht, vraag of een gestelde voorwaarde al dan niet is vervuld ...
Welke conflicten kunnen niet het voorwerp van een dading uitmaken? Rechten die de openbare orde raken, schadevergoedingen die voortvloeien uit een strafrechtelijke veroordeling, rechtshandelingen die ‘absoluut nietig’ zijn (bijvoorbeeld een overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap), zaken die buiten de handel zijn, een openbaar ambt, geschillen met betrekking tot de staat van een persoon...
- een heel aantal van de geschillen die onder de bevoegdheid van de familierechtbankvallen (de geschillen bedoeld in artikel 572bis, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 12°, 13°, 14° en 15° Gerechtelijk Wetboek):
vorderingen tussen echtgenoten en wettelijk samenwonenden betreffende de uitoefening van hun rechten of betreffende hun goederen, alsook de voorlopige maatregelen die daarop betrekking hebben; vorderingen betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag, de verblijfsregeling of het recht op persoonlijk contact ten aanzien van minderjarige kinderen; vorderingen tot verdeling; vorderingen met betrekking tot onderhoudsverplichtingen; vorderingen met betrekking tot het huwelijksvermogensrecht, erfopvolging, schenkingen of testamenten, ...
- geschillen voortvloeiend uit de feitelijke samenwoning
De hervormde wet toont duidelijk de bedoeling van de wetgever om de minnelijke oplossing van geschillen aan te moedigen. Het beslechten van een geschil voor de rechter zou in dat opzet dienen als vangnet voor wanneer andere (minnelijke) oplossingstrajecten niet mogelijk of niet aangewezen zijn.
Advocaten, gerechtsdeurwaarders en magistraten krijgen de taak om voortaan partijen te informeren over de mogelijkheden van een minnelijke oplossing en om die, in de mate van het mogelijke, te bevorderen.
Verder krijgt de rechter de mogelijkheid om partijen op de inleidende zitting te ondervragen over de stappen die zij hebben ondernomen om hun geschil minnelijk op te lossen. Hij kan de persoonlijke verschijning van de partijen bevelen om hen hierover te bevragen. De rechter kan bovendien, op vraag van één van de partijen, of ambtshalve indien hij dit nuttig acht, en zo hij vaststelt dat verzoening mogelijk is, de zaak verdagen naar een vaste datum van maximum één maand om partijen de kans te geven hun geschil op minnelijke wijze te regelen (nieuw art. 730/1, § 2 Ger.W.). Deze maatregel kan slechts éénmaal worden bevolen in het raam van hetzelfde geschil en dit enkel in het begin van de procedure (op de inleidende zitting of op de zitting waarop de zaak werd verdaagd naar een nabije datum). De poging tot minnelijke regeling van het geschil is geen verplichte voorafgaande voorwaarde voor het inleiden van een gerechtelijke procedure. De rechter kan dus geen sanctie opleggen aan partijen die niet bereid zijn om de mogelijkheden van alternatieve geschillenbeslechting te bekijken.
De vroegere term “vrijwillige bemiddeling” wordt vervangen door de term “buitengerechtelijke bemiddeling” om beter het onderscheid te maken met de gerechtelijke bemiddeling die in het kader van een gerechtelijke procedure wordt bevolen.
De rechter heeft zoals gezegd voortaan de mogelijkheid om, ambtshalve of op verzoek van één van de partijen, een (gerechtelijke) bemiddeling op te leggen (nieuw art. 1734, § 1 Ger.W.). Alleen indien álle partijen daartegen gekant zijn, zal de rechter de bemiddeling niet kunnen verplichten. Uiteraard wordt enkel een bemiddelingspoging opgelegd. Niemand kan gedwongen worden om ook effectief tot een bemiddelingsakkoord te komen...
Vertrouwelijkheid is een basiskenmerk van bemiddeling, en dat blijft ook zo. De vertrouwelijkheid geldt voor alle documenten die worden opgemaakt en alle mededelingen die worden gedaan in de loop van een bemiddelingsprocedure.
De hervormde bemiddelingswet voorziet nu wel bepaalde uitzonderingen.
Partijen kunnen uitdrukkelijk overeenkomen dat het bemiddelingsprotocol en het door de partijen ondertekend bemiddelingsakkoord, alsook het eventuele document opgesteld door de bemiddelaar ter vaststelling van het feit van de mislukking van de bemiddeling, niet vallen onder de vertrouwelijkheidsplicht. Daarnaast kan de vertrouwelijkheidsplicht (met schriftelijke instemming van de partijen, en binnen de grenzen die zij bepalen) worden opgeheven. Het omgekeerde geldt ook: partijen kunnen onderling en mits schriftelijk akkoord bepaalde documenten daterend van voor de aanvang van het bemiddelingstraject, vertrouwelijk maken.
De bemiddelaar wordt onderworpen aan het beroepsgeheim van artikel 458 van het Strafwetboek. Hij mag feiten waarvan hij kennis heft door de uitoefening van zijn beroep niet openbaar maken, kan niet opgeroepen worden als getuige in een procedure met betrekking tot de feiten waarvan hij kennis kreeg in de loop van een bemiddelingstraject. De bemiddelaar mag de reden van mislukking van de bemiddeling ook niet onthullen.
Er wordt verduidelijkt dat niet alleen de schending van het geheim door één van de partijen aanleiding kan geven tot schadevergoeding, maar ook de schending door de bemiddelaar (nieuw art. 1728 Ger.W.).
De hervorming van de bemiddelingswet heeft niet geraakt aan de bestaande principes inzake de uitvoerbare kracht van bemiddelde akkoorden.
Dat wil zeggen dat de twee mogelijkheden om uitvoerbare kracht te verlenen aan een bemiddelingsakkoord, zijn behouden:
1. Partijen kunnen hun bemiddeld akkoord door een notaris laten opnemen in een notariële akte;
2. Of partijen kunnen de rechter verzoeken het bemiddelingsakkoord te homologeren overeenkomstig artikel 1043 van het Gerechtelijk Wetboek. Vereist is dat het akkoord werd begeleid door een erkend bemiddelaar uiteraard. De rechter toetst het bemiddelingsakkoord enkel op vlak van eventuele strijdigheden met de openbare orde, en met de belangen van minderjarige kinderen. Daarbuiten kan de rechter de homologatie niet weigeren.
Uit de praktijk is gebleken dat rechters quasi stelselmatig de partijen oproepen voor een persoonlijke verschijning, terwijl de wettelijke procedure ook een schriftelijke homologatie voorziet. Voor sommige partijen bij conflict weegt die persoonlijke verschijning zwaar. Praktisch moet het ingepast worden in de (drukke) agenda, en emotioneel is het vaak een extra belasting. Alternatief is het verschijnen voor de notaris. Die zal iets meer rekening kunnen houden met de praktische inplanning van een inspraak, waardoor de partijen bijvoorbeeld niet noodzakelijk een hele dag moeten verletten op hun werk, maar er hangt een financieel prijskaartje aan vast. De vaste materiële kost van een notariële akte is niet min, en daarnaast dient de notaris ook nog voor zijn werk te worden vergoed uiteraard.
Hoewel de wet op dit punt dus niet is gewijzigd, mogen we stilletjes wel hopen dat de praktijk van de homologatie via de rechtbank dat wel zal doen!
- Uitbreiding onverenigbaarheden
Er bestond reeds een onverenigbaarheid voor magistraten en griffiers om tegen bezoldiging op te treden in een scheidsgerecht. Deze onverenigbaarheid wordt nu ook uitgebreid naar het optreden als bezoldigd bemiddelaar (nieuw art. 298 Ger.W.).
- Bescherming van de titel van erkend bemiddelaar
De kwaliteit van de erkende bemiddelaars wordt gevalideerd door de bescherming van de uitoefening van het beroep en van de titel. Het oneigenlijk gebruik van de titel van erkend bemiddelaar is voortaan strafrechtelijk gesanctioneerd (nieuw art. 227quater Sw.).
- Kwaliteitsbewaking
De tuchtprocedure en de deontologie worden versterkt. Het onderscheid tussen de drie soorten van bemiddelaars (in familiezaken, in burgerlijke zaken en handelszaken, en in sociale zaken) verdwijnt.
De eisen om de titel van erkend bemiddelaar te verwerven worden uitgebreid.
De structuur van de Federale Bemiddelingscommissie wordt gemoderniseerd (nieuw art. 1727/1-1727/5 Ger.W.) en haar rol versterkt, waardoor zij bemiddeling kan promoten, opvolgen en verder ontwikkelen op nationaal niveau (nieuw art. 1727 Ger.W.).
In de nieuwe artikelen 1738-1747 van het Gerechtelijk Wetboek wordt de “collaboratieve onderhandeling” ingevoerd. Dit is een onderhandelingsvorm die komt overgewaaid vanuit de Verenigde Staten, en die is voorbehouden aan speciaal daartoe opgeleide advocaten, zogenaamde “collaboratieve advocaten”.
Volgens de memorie van toelichting stapt een collaboratieve advocaat af van zijn traditionele rol als tegenstander van een andere partij, maar probeert hij samen met de advocaat van de tegenpartij om in alle transparantie “creatieve oplossingen” te vinden en partijen tot een akkoord te brengen.
Elke Orde van Advocaten zal een lijst opstellen van collaboratieve advocaten. Om op die lijst te komen, moet de advocaat een specifieke opleiding hebben gevolgd, een erkenning als collaboratieve advocaat hebben verkregen en het reglement voor collaboratieve advocaten hebben onderschreven (zie nieuw artikel 1739 Ger.W.).
Belangrijk is dat het optreden van een collaboratieve advocaat strikt beperkt is tot het doel van de collaboratieve onderhandeling. Indien een van de partijen zich terugtrekt uit de collaboratieve onderhandeling of indien de collaboratieve onderhandeling eindigt, met of zonder akkoord, is de collaboratieve advocaat ertoe gehouden zijn tussenkomst te beëindigen en mag hij niet meer optreden in een gerechtelijke procedure die betrekking heeft op het voorwerp van de collaboratieve onderhandelingen. Hetzelfde geldt voor iedere advocaat die van hetzelfde advocatenkantoor deel uitmaakt, inclusief de interne of externe medewerkers en stagiairs (nieuw art. 1743, § 3 Ger.W.). Dit cumulverbod kent misschien een logisch opzet in het kader van de vertrouwelijkheid van de onderhandelingen, maar men kan zich afvragen of veel advocaten zich geroepen zullen voelen om voor hun cliënten op te treden in het kader van een collaboratieve onderhandeling, als dit mogelijks betekent dat zij hen nadien moeten doorverwijzen naar een collega. Of zal er zich een “pool” van collaboratieve onderhandelaars” vormen, die kunnen worden ingeschakeld?
Hoe zit het dan met de uitvoerbare kracht van een collaboratief onderhandeld akkoord? Dit blijft een gewone onderhandse overeenkomst en heeft niet dezelfde homologatiemogelijkheid als een bemiddelingsakkoord. Er is dus maar één manier om aan zo’n overeenkomst uitvoerbare kracht te verlenen en dat is via notering ervan in een authentieke akte voor de notaris.
De nieuwe wet trad in werking op 12 juli 2018, behalve de bepalingen over de hervorming van de federale bemiddelingscommissie, de erkenning van bemiddelaars en de collaboratieve onderhandelingen die pas op 1 januari 2019 in werking treden.
De bemiddelaars die reeds voordien erkend zijn onder toepassing van de oude wet, blijven ook erkend als bemiddelaar onder de nieuwe wet. De lopende aanvragen tot erkenning bij de federale bemiddelingscommissie worden verder behandeld door de organen van de federale commissie.
Wie met succes de opleiding bemiddeling afrondt voor 1 september 2019 en op basis daarvan erkend wordt voor 1 september 2020, wordt geldig erkend volgens de regels van de oude wet. Na september 2020 kan men alleen nog erkend worden onder de voorwaarden van de nieuwe wet.
Vera Steyvers voor Uw Bemiddelaars - info@verasteyvers.be - www.verasteyvers.be
